Цена 1 часа рабочей силы, как правило снижается.

Материал из m-17.info

§ 5. Пробелы в праве и их восполнение

Речь идет о пробелах в системе законодательства, существование которых не требует особых доказательств. Жизненные обстоятельства разнообразны, а общественные отношения динамичны, и, вероятно, невозможно создать такую систему нормативно-правовых актов, в которой бы не было пробелов. Положение осложняется еще одной причиной. Пробелы в законах выявляются при их реализации, особенно при отправлении правосудия, в то время как решительное восполнение изъяна законодательства можно осуществить лишь актом правотворчества. Разграничение законодательных и судебных функций государственных органов справедливо считается одним из условий законности, но если пробелы мобильно не восполняются судебной практикой, то это приводит к дисфункции правового регулирования, вредит законности и увеличивает свободу административного усмотрения, граничащую с произволом. Следовательно, лишение судов правотворческих функций имеет свою теневую сторону и может компенсироваться лишь активной законодательной деятельностью, что относится не только к случаю пробельности объективного права. Нет оснований преувеличивать значение вопроса о пробелах в законах, но и оставлять его неразрешенным, уповая на применение судами лишь допустимой юридическими нормами аналогии, нельзя. Широко используемая судами аналогия может превратиться в скрытую форму прецедентного права. К тому же не все пробелы можно восполнить при помощи аналогии. Это практическая сторона проблемы. Но вопрос пробельности права имеет и теоретическое значение, его исследование помогает проникнуть в некоторые закономерности функционирования юридической формы.

Наличие пробелов в праве видели еще в давние времена. Аристотель, например, полагал, что их надо восполнять неизменными законами природы, естественным правом. Преторские эдикты в древнем Риме существенно обогащали цивильное право в случаях его пробельности. В средние века кулачное право феодалов, господство обычного и канонического права, религиозное мировоззрение и произвол монархов создавали иллюзию беспробельности права. За источники права принимались также труды средневековых юристов, грань между официальным и неофициальным толкованием норм права часто стиралась. Вопрос о пробелах права не возникал ни в теории, ни на практике.

Общая теория права. Явич Л. С. – Л., Изд-во ЛГУ, 1976. С. 140

Положение резко меняется с развитием буржуазных общественных отношений и становлением нового типа права. В борьбе против дворянского произвола и беззакония формировалась не только идея абсолютного приоритета закона, но и беспробельности права. Беспробельность получает свое теоретическое обоснование—выдвигается принцип точного следования букве закона[1]. «Природа республиканского правления,— писал Монтескье,— требует, чтобы судья не отступал от буквы закона». Обоснованию этого принципа служила его знаменитая теория разделения властей[2].

Характерно, что после упрочения капитализма догма беспробельности права теряет свое политическое обоснование и претерпевает заметную метаморфозу по содержанию. Никто теперь не вспоминает о справедливости и естественных правах человека, не ссылается на выражение в законе суверенитета и воли народа. Забывают Руссо и помнят лишь о необходимости возвеличивания буржуазного закона, позитивного права. Правовая система и система законодательства отождествляются. Обоснованием беспробельности законов оказывается логическая замкнутость права. Р. Иеринг считает, что из законодательства логически всегда можно извлечь полный смысл воли тех, кто его принял, правовая система – неиссякаемый источник новых правовых понятий и критериев[3]. Немецкий позитивист К. Бергбом пишет: «право никогда не нуждается в пополнении извне, ибо оно в любую минуту полно, его плодовитость, его логическая сила растяжения в каждый момент покрывает весь запрос в правовых решениях»[4].

Тщательно разрабатывая форму права, открывая в ней новые возможности, юридический позитивизм мало обращает внимания на содержание права, его социальную основу. Даже правовые отношения, реализация правовых норм воспринимаются как абстрагированная от человеческой деятельности связь прав и обязанностей. Буржуазные юристы того времени были убеждены в приоритете правовой формы над ее социальным содержанием.

Юридический позитивизм конца XIX века связывает судей уже не буквой, а духом законов. Идея логической растяжимости права, несмотря на сохранение догмы о его беспробельности, могла служить обоснованием достаточно широкого судейского усмотрения. Было бы, вероятно, упрощением полагать, что буржуазные ученые-юристы того времени стремились отойти от защиты законности. Скорее всего реальная практика суда и опасность сугубого формализма заставили представителей

Общая теория права. Явич Л. С. – Л., Изд-во ЛГУ, 1976. С. 141

юридического позитивизма отказаться от излишне жесткого требования соблюдения буквы закона.

В XX веке линию признания беспробельности права продолжает кельзеновский нормативизм, но для этого уже приходится доказывать наличие непроходимой грани между должным (нормой) и сущим (реальными отношениями).

Детально исследовав историю вопроса о пробелах права, В.В. Лазарев[5] верно считает, что принципу беспробельности права нельзя давать однозначную оценку. В Западной Европе XVIII и начала XIX вв. он служил средством борьбы против произвола и до конца XIX века использовался для утверждения буржуазной законности. В дальнейшем он мало мешает обоснованию широкого судейского усмотрения и, будучи совершенно абстрагирован от действительности, вполне мог сочетаться с волюнтаристским отношением к законотворчеству, отвлекать внимание от действительного осуществления норм права. К тому же принцип беспробельности права и подчинения суда закону вполне может служить оправданием законов, санкционирующих произвол власти.

Что касается существа утверждений о беопробельности права, то они не соответствуют действительности. Характерно, что это обстоятельство подчас признавали и те, кто в целом придерживался позиции юридического позитивизма. Так, М. Саломон писал, что догма беспробельности права «противоречит теории и действительности», но последовательно выводится «из запрета отказывать в решении на почве положительного права»[6]. Последнее положение оспоримо, ибо наличие запрета законодателя отказывать в решении судом опора за отсутствием прямого указания закона скорее свидетельствует о том, что законодатель понимает пробельность права, признает ее и потому предупреждает, что ссылками на нее нельзя обосновывать отказ в рассмотрении гражданского опора о праве.

Социологическая юриспруденция отвергла беспробельность права полностью, считая, что пробелы закона всегда восполняются беопробельностью правопорядка. Но при такой интерпретации законы вообще перестают быть границей усмотрения судей и администрации. Тогда несложно оправдать любой судебный произвол.

Как решается этот вопрос в советской юридической науке?

В прошлом определения понятия права, которые давались П.И. Стучкой и Е.Б. Пашуканисом, не могли быть даже основой для постановки этой проблемы. Узконормативный подход к праву со стороны А.Я. Вышинского и его утверждения о полном совершенстве советских законов также мало способствовали рассмотрению этой проблемы. Начиная с 50-х годов вопрос

Общая теория права. Явич Л. С. – Л., Изд-во ЛГУ, 1976. С. 142

о пробегах в праве, а точнее в законодательстве, обращает на себя больше внимания. Свидетельством тому являются работы В, В. Лазарева, который в течение многих лет занимается этим вопросом. В результате он приходит к верному выводу, что пробелы в законодательстве отрицательно сказываются на эффективности действующих юридических норм и должны устраняться постоянно, с полным пониманием сущности вопроса, и на научной основе, что надо отграничивать мнимые пробелы от действительных, что, наконец, «пробел в праве – это всегда «молчание» права там, где оно должно «говорить», вне зависимости от того, отсутствует ли в данном случае нормативное предписание полностью или частично»[7]. К приведенному определению у нас нечего добавить. Но самое главное состоит в констатации пробела и в том, на основе чего он должен восполняться.

Суждения о неполноте нормативно-правового акта несложны. Труднее, когда фактические отношения не урегулированы полностью. В этом случае надо: а) установить, находятся ли они в сфере правового влияния, т.е. подлежат ли юридическому опосредованию, и б) определить, каковы те отправные идеи, которыми при восполнении права следует руководствоваться. Для решения первого вопроса рассуждения общего характера о потребностях жизни недостаточны, и тут самым существенным ориентиром выступает судебная практика. Если она систематически сталкивается с необходимостью решать дела, не предусмотренные законом, и устанавливать своими решениями субъективные права (юридические обязанности), удовлетворять притязания от имени государства, то это обстоятельство ясно показывает, что потребность в нормативно-правовом урегулировании решений таких дел есть и что в реализации этой потребности господствующие социальные силы заинтересованы. Иначе говоря, критерием пробела в объективном праве выступает защищаемый государством законный интерес субъектов общественных отношений, формирующееся субъективное право.

Если в стране признан судебный прецедент, то восполнение пробела в законодательстве может осуществлять на основе обобщения практики высшая судебная инстанция. Когда прецедент официально отвергается, то восполнением пробелов в праве должны заниматься законодательные органы, хотя и в этих случаях их довольно часто подменяют суды. С точки зрения обеспечения законности важно, чтобы пробел в законодательстве действительно существовал, а его восполнение не оказывалось средством обхода или нарушения действующих законов.

Общая теория права. Явич Л. С. – Л., Изд-во ЛГУ, 1976. С. 143

Решение второго из поставленных нами вопросов связано с требованием, чтобы восполнение пробелов в законодательстве соответствовало принципам данной правовой системы, в которых наиболее полно выражается воля господствующих классов в праве. Не вообще политике государства и не просто представлениям о потребностях, интересах, воле господствующих классов (народа), а именно принципам права.

Можно сделать несколько выводов о пробелах в праве и их восполнении, имеющих определенный теоретический интерес.

Во-первых, критерием существования пробела в правовой системе служит либо смысл существующих законоположений (их явная неполнота), либо начальная ступень формирования субъективного права в условиях не сформировавшейся полностью общей нормы. В данной сфере правового регулирования нет пробелов, если налицо органическое единство объективного и субъективного права. И наоборот, наличие пробела всегда предполагает, что такого соответствия нет. При неполноте закона имеются затруднения в установлении и реализации вытекающих из него прав (и обязанностей). Если законодатель не урегулировал отношение, объективно нуждающееся в юридическом опосредовании, субъективные права возникают в ходе судебной практики, но они еще не нашли выражения в законодательстве, в связи с чем и существует пробел. Это также мешает упрочению прав субъекта.

Во-вторых, любое восполнение пробела в праве должно осуществляться ib рамках действующей в стране законности, не нарушать действующего законодательства и его принципов, соответствовать компетенции того государственного органа, который восполняет пробел. Например, с точки зрения законности лучше предоставить определенному органу право восполнять пробелы, чем молчаливо соглашаться и допускать это вопреки законоположению. В противном случае вместо упрочения единства объективного и субъективного права будут возникать дополнительные нарушения, снижающие действенность юридической формы, усиливающие несогласованность норм и усугубляющие дефекты законодательства.

В-третьих. Причиной пробелов является развитие и изменение общественных отношений, а также упущения законодателя. Вероятно, вторая причина может быть устранена, чего нельзя сказать о другой, которая приводит не только к пробельности абстрактных нормативных установлений, но и вызывает существенное отставание законодательства, устранимое лишь путем его кардинального обновления. Упущения законодателя могут быть разные: а) недосмотр, б) отсылка к актам, которые так и не приняты, в) неурегулированность порядка применения закона, г) намеренные упущения и т.п. Поэтому судебная практика не всегда является критерием пробела – изъян закона

Общая теория права. Явич Л. С. – Л., Изд-во ЛГУ, 1976. С. 144

может быть таким, который вообще исключает возможность его применения судом[8]. В последнем случае свидетельством пробела является бездействие закона. Таким образом, невозможность реализации юридических норм не всегда говорит о том, что они не соответствуют общественным потребностям, устарели или рассчитаны на отношения, которые еще не появились. Бездействие законодательства не менее вредно, чем отсутствие необходимой регламентация. Помимо всего прочего, оно подрывает престиж закона и власти, его установившей. Случаи подобного рода встречаются не столько в силу недостатков юридической техники или недосмотра, сколько по причинам политического характера. В буржуазном обществе намеренные упущения законодательной власти превращены в систему, в метод обмана трудящихся провозглашенными правовыми установлениями, применение которых не урегулировано только для того, чтобы закон остался на бумаге. Такого типа пробелы можно назвать злостными изъянами или квалифицированными дефектами. Их бывает тем больше, чем сильнее разрыв между законодательными манифестами и действительной политикой государства.

Неизбежность пробельности правовых систем по причине постоянного развития общественных отношений и невозможности заранее предвидеть все конкретные жизненные ситуации служит главным доводом отрицания роли общих норм в регулировании общественных отношений, поведения людей. Буржуазно-социологические интерпретации права основной упор делают при этом на динамичность социальной жизни. Экзистенциалистский подход к праву в центр своих доводов ставит невозможность предвидения различных жизненных ситуаций. Более того, пробелы в .праве смешиваются три этом с общим несовершенством правового ретуширования капиталистических отношений, а восполнение пробелов – с противопоставлением персонифицированных актов суда и администрации законодательству. В результате накапливается большой фактический материал, который якобы свидетельствует о полной беспомощности норм общего характера, заключенных в законодательстве.

Доводы социологического и экзистенциалистского характера попадают в цель, если они направлены против юридического позитивизма с его тезисом беспробельности права и современного нормативизма с его полным отрывом области долженствования (норм) от сущего (наличных отношений). Если исходя из существующих отношений нельзя судить о должном в будущем, если «заключение от бытия к долженствованию является лож-

Общая теория права. Явич Л. С. – Л., Изд-во ЛГУ, 1976. С. 145

ным заключением»[9], то тогда правы те, «то скептически относится к любым общим социальным нормам.

Доводы социологического и экзистенциалистского характера бьют мимо цели, если они направлены против марксистского понимания права, которое не считает правовые системы абсолютно беспробельными, но одновременно и не отвергает возможности нормативного регулирования общественных отношений, основанного на принципиальном признании существования в обществе причинно-следственных связей и отсутствия непреодолимого рубежа между сущим и должным, на признании возможности познания закономерностей общественного развития и определенного предвидения, опережающего свойства человеческого сознания.

Общественное и индивидуальное сознание так или иначе отражает общественное бытие; при отсутствии прямых и обратных связей личности с условиями ее существования она не могла бы никогда приспособиться к этим условиям, а тем более оказывать на них соответствующее воздействие. Это же относится и к любой общности людей, к любому коллективу. Абстрагирующая способность человеческого сознания в состоянии обобщать единичные факты, формировать некие общие нормы, модели поведения, оценивающие не только поступки сегодняшнего дня, но и предопределяющие возможное, должное поведение на обозримом отрезке времени и при типичных обстоятельствах.

Общие социальные нормы, в частности нормы права, тем удачнее предусматривают должное и возможное поведение, чем лучше социальная общность, власть понимает смысл, характер существующих отношений, потребности и тенденции их дальнейшего развития. Любые общественные цели рождены существующими условиями и потребностями, а их достижение связано с созданием новых условий, порождающих иные потребности и интересы, новые цели. Сущее и должное в социальной жизни находится в диалектической связи, таков же характер связи между фактическим поведением и правовой нормой (любой общей социальной нормой).

Правовые нормы к тому же, как и любые социальные нормы, регулируют не всякую деятельность человека, а только его общественно значимое поведение – действия, которые проявляются в его постоянных (типичных) взаимоотношениях с социальной средой. Е.М. Пеньков верно отмечает, что социальная норма не любое правило для действия, «а лишь то, которое регулирует общественное поведение людей... когда прямо и непосредственно проявляется сущность человека как "совокупность общественных отношений"»[10]. Правовые нормы обращены лишь к общественно

Общая теория права. Явич Л. С. – Л., Изд-во ЛГУ, 1976. С. 146

значимому, поведению, к отношениям определенного вида, лишенным чисто индивидуальной окраски, предполагают социально значимые, а не любые результаты человеческих действий. Не конкретная ситуация (таких миллионы, и они исключительно многообразны, неповторимы, полнокровны, особы), а некоторые типичные черты огромного числа возможных конкретных ситуаций предусматривает общая норма права. И в этом ее преимущество перед индивидуальными предписаниями, персонифицированными актами, которые не в состоянии масштабно, на значительный срок и на основе формально равной меры упорядочивать разнообразные фактические ситуации.

«В соответствии с моей концепцией...— пишет Г. Коэн,— центр тяжести находится в конкретной ситуации. В ней и смысл права. Именно она придает закону и другим источникам права значимость и само существование»[11]. Да, абстрактная норма права вне ее воплощения при конкретной ситуации в субъективное право (юридическую обязанность) не играет существенной роли в жизни общества, социально мертва. Потому право надо рассматривать в единстве с процессом его реализации. Но центр тяжести в понимании смысла права все же лежит не в конкретной ситуации, а в тех господствующих отношениях, которые облечены в юридическую форму, выражаются в объективном и субъективном праве, юридических отношениях и т.п. Как верно отмечено в нашей литературе, позиция Г. Коэна и других сторонников экзистенциалистской интерпретации права противоречит даже экзистенциалистской философии (а не только реальным свойствам права), поскольку для нее право – один из внешних факторов, противостоящих подлинному бытию человека (экзистенции).

Признавая за общими нормами права способность быть регуляторами общественных отношений, мы не должны преувеличивать их возможности и понимаем, что любая формальная система заранее установленных масштабов поведения обладает специфической недостаточностью. Эта недостаточность сама по себе следствие ее достоинств – абстрактности и стабильности, но от этого недостаток не превращается в достоинство. Конечно, заранее втиснуть все многообразие социальной жизни, ее индивидуальные стороны в типовые рамки трудно, а если учесть, что социальные процессы динамичны, то и невозможно. Какие-то стороны и черты общественно значимого поведения людей, общезначимых потребностей и интересов всегда остаются вне правового общенормативного регулирования.

Однако сама жизнь и сущность права корректируют этот недочет системы общих норм права, создают канал обратной связи норм права с общественными отношениями, предполагают, как уже упоминалось, встречный правообразующий и постоянно

Общая теория права. Явич Л. С. – Л., Изд-во ЛГУ, 1976. С. 147

действующий процесс, одним из проявлений которого является восполнение пробелов в действующих правовых системах.

Динамичность правовых систем обеспечивается действенностью прямой (через формирование объективного права и вытекающих из него прав субъектов) и обратной (через встречное формирование субъективного права и его закрепление в общих нормах права) связи между правовой реальностью и лежащими в ее основе общественными отношениями. Речь идет о некоем правовом «принципе дополнительности», без которого любая правовая система теряет свою динамичность, а потому и достаточную действенность. Вот почему вопрос о пробелах в объективном праве вовсе не является частным в общей теории права; пробельность правовых систем государств и их восполнение – это одна из существенных сторон жизни права, в которой так или иначе проявляется его сущность, имманентно свойственная ей связь между объективным и субъективным правом.

Один из недостатков узконормативного понимания права состоит в том, что такое понимание исключает удовлетворительную постановку вопроса о связи права с общественными отношениями, о прямом и встречном процессе правообразования, о сущности пробелов в объективном праве и путях их своевременного восполнения[12].

Практическое восполнение пробелов в праве так или иначе связывается с судебной практикой. Если развитие права соответственно важнейшему направлению социального движения, связанное с внесением существенных изменений в содержание правового регулирования, с изменением сферы действия юридических установлений всегда успешнее осуществляется законодательными органами государства, то восполнение пробелов права в виде частичных поправок и уточнений правового воздействия могут, как показывает исторический опыт, производится в рамках законности и другими государственными органами, осуществляющими юрисдикционную деятельность. Надо полагать, что квалифицированнее всех иных таких органов это в состоянии делать высший судебный орган государства.

В этом плане нам импонирует позиция С. С. Алексеева, хотя она касается не обязательно восполнения пробелов в праве[13]. Здесь нет возможности исследовать вопрос о роли судебной практики в развитии советского законодательства, но можно напомнить, что эта проблема постоянно находится в центре внимания наших ученых[14]. Характерно, что даже те, кто резко вы-

Общая теория права. Явич Л. С. – Л., Изд-во ЛГУ, 1976. С. 148

ступает против возможности правотворчества суда, признают, что руководящие разъяснения Верховного Суда СССР «иногда восполняют пробелы в праве»[15].

Лит.

[1] Беккариа. О преступлениях и наказаниях. М., 1939.

[2] Монтескье. Дух закона. СПб., 1900.

[3] Иеринг Р. Юридическая техника. СПб., 1906.

[4] Bergbohm К- Jurisprudenz und Rechtsphilosophie. Bd. I. Leipzig, 1892, S. 203.

[5] Лазарев В. В. Пробелы в праве. Казань, 1969.

[6] Salomon M. Das Problem der Rechtsbegriffe, 1907, S. 66.

[7] Лазарев В. В. 1) Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974, с. 4; 2) Пробелы в праве, с. 95.

[8] В.В. Лазарев приводит в этом плане многие факты, ссылаясь при этом на исследования С.Н. Братуся (см.: Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения, с. 33; Материалы научной конференции (14—16 октября 1964 г.). М., 1965).

[9] Kelsen H. Begriff der Norm. Munchen—Berlin, 1965, S. 61.

[10] Пеньков Е. М. Социальные нормы – регуляторы поведения личности. М., 1972; Льюис Д. Человек и эволюция. М., 1964.

[11] Сohn G. Existenzialismus und Rechtswissenschaft. Basel, 1955, S. 44.

[12] Предлагаемое объяснение пробелов в праве вполне пригодно и тогда, когда главным его источником считаются не нормативно-правовые акты, а судебный прецедент (например, общее право в Англии). Только тогда речь идет о пробелах в правовом прецеденте, восполняемых статутами.

[13] Алексеев С. С. Проблемы теории права, т. 2, с. 90 и сл.

[14] Налр., см.: Черданцев А. Ф. Вопросы толкования советского права. Свердловск, 1972, с. 35 и сл.

[15] Правотворчество в СССР, с. 144 (параграф, выполненный А. Ф. Шебановым).